О юридической оценке серьезности нарушений избирательного законодательства (у них и у нас)

Бузин А.Ю.

Аннотация

Реплика на статью И. А. Брикульского «Конституция США и почтовое голосование: почему Трамп оказался прав?». Главным вопросом при рассмотрении судебных дел об отмене итогов голосования или результата выборов является вопрос о том, в какой степени предъявленные суду нарушения исказили волю избирателя. Вопрос этот крайне сложный. Если речь идет о неправильном подсчете или о фальсификации бюллетеней, то нарушения, казалось бы, можно измерить количественно. Однако даже в этом случае сокрытие данных или сокрытие алгоритмов подсчета не позволят дать количественную оценку. Тем более трудно оценить влияние нарушений, допущенных на более ранних стадиях избирательной кампании – при регистрации кандидатов или при агитации. Как должен поступать суд, рассматривающий предъявленные нарушения? Он, несмотря на описанные выше трудности, должен оценить степень влияния этих нарушений на конечный результат. При принятии решения об отмене результата выборов, суд должен решить, не будет ли такая отмена еще большим нарушением избирательных прав, чем сами нарушения? Ведь отмена результата выборов (и тем самым – итогов голосования) влечет неучет по крайней мере части поданных голосов. Так, собственно, и поступил американский суд в рассматриваемых случаях. Автор обсуждаемой статьи упрекает американский суд в том, что он не отменил результаты выборов на основании некоторого числа зафиксированных нарушений. Кроме того, он полагает, что допущенные нарушения явились следствием подзаконных актов, изданных секретарями штатов. По его мнению, суд обязан был отменить результат выборов, поскольку акты секретарей штатов были административным вмешательством, а само почтовое голосование имеет много изъянов. В данной публикации приводятся возражения автору по всем этим его предположениям.

---

Статья Брикульского [1] представляет интерес в первую очередь потому, что она дает представление о подходе американских судов к разрешению избирательных споров, который сильно контрастирует с подходом российских судов. Причем контрастирует по принципиальному вопросу оценки важности нарушений закона при принятии решения об отмене итогов голосования или результата выборов.

В этой части российское законодательство содержит норму, которая требует отменять итоги голосования или результаты выборов, «если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей» (пункт 1.4 или подпункт «е» пункта 2 статьи 77 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). Такая формулировка не является полностью определенной и в конкретных случаях позволяет российским судам давать очень сомнительные оценки тому, можно ли с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей. Существует много судебных постановлений, в которых после перечисления конкретных нарушений суд резюмирует, что он не считает эти нарушения «не позволяющими с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей».

В США ситуация усугубляется отсутствием единого избирательного законодательства. Правила выборов определяются законами штатов, и вряд ли в них – так же, как и в российских – точно определено, какие нарушения и в каком количестве достаточны для отмены результатов выборов. Для разрешения спорных вопросов используют суд. Для справедливого разрешения избирательных споров надо использовать суд, полностью независимый от организаторов выборов, что, увы, не наблюдается в России.

Автор обсуждаемой статьи высказывает свою точку зрения на решения американских судов по искам, которые требовали отменить итоги голосования на основании допущенных нарушений. Автор считает, что эти решения были несправедливыми, не соответствующими Конституции. С моей точки зрения, в статье не представлено достаточно оснований для такого утверждения, что я и попытаюсь обосновать ниже.

Первая и главная ошибка автора заключается в предъявлении суду претензий в том, что тот не осудил:

а) почтовое голосование как способ голосования, не предоставляющий достаточных гарантий избирательных прав;

б) вмешательство секретарей штатов в законодательный процесс.

Однако такое осуждение означало бы далекий выход за пределы исков, что не является обычной судебной практикой. Задача суда заключалась в том, чтобы рассмотреть представленные доказательства, оценить их соответствие/несоответствие закону и оценить их влияние на правильность установления результата выборов.

Что было бы, если бы суд стал оценивать само почтовое голосование? Его недостатки и достоинства являются и еще долго будут являться предметом обсуждения экспертов, и вряд ли было возможным смешать в одну кучу и последствия нарушений закона, и изъяны самого закона. Кстати, мне представляется, что раздел, обсуждающий недостатки почтового голосования, является избыточным в данной статье, хотя желание автора оставить этот раздел вполне понятно в контексте российского внедрения дистанционного способа голосования. Но это тема отдельного обсуждения.

Что же касается вмешательства секретарей штатов, то, насколько я знаю, в большинстве американских штатов организация выборов возложена именно на них. Это означает, что они обязаны (так же, как наши организующие выборы избирательные комиссии – ЦИК РФ, комиссии субъектов Федерации и муниципальные) издавать подзаконные акты, инструкции, разъясняющие порядок проведения выборов, установленный законом. Естественно, что эти подзаконные акты должны соответствовать закону. Несоответствие их закону оспаривается в суде (в США наверняка так же, как в России), но правила оспаривания иные, это другая судебная процедура.

Такой судебный процесс оспаривания подзаконных актов следует начинать ДО того, как эти акты начнут действовать (кстати, в России были прецеденты успешного оспаривания инструкций региональных комиссий). Как видно из статьи, истцы эти акты не оспаривали, по крайней мере до объявления результатов выборов. Поэтому упрекать суд в том, что он не рассматривал изъяны этих подзаконных актов, неправомерно. Хотя некоторые (не очень очевидные из текста статьи) нарушения закона, действительно объяснялись рассматриваемыми инструкциями, суды обязаны были рассмотреть именно эти нарушения, произведенные процедуры и их последствия (что суды и сделали), а не сами инструкции. Именно такая задача стояла в этих судебных процессах перед судами.

Для более глубокого понимания правомерности того, что американские суды не вышли за пределы исков, можно представить себе гипотетические действия федеральных российских судов при рассмотрении спора о признании недействительными результата выборов. Мог бы российский суд, например, отменить результаты выборов в Тамбовской области на основании непрозрачности «надомного» голосования, где таким способом голосуют 15–20 процентов избирателей [5: 149–156]? Или, например, на основании того, что Инструкция ЦИК РФ об использовании средств видеонаблюдения противоречит принципу открытости и гласности деятельности избирательных комиссий, установленному статьёй 3 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав…» [2: 665–680]?

Второе заблуждение автора статьи заключается в его претензии в «неформальном» и субъективном подходе американских судов к разрешению избирательных споров. Этот «неформальный» и субъективный подход автор усматривает в том, что суды, вместо того чтобы, установив несколько нарушений порядка почтового голосования (часть из которых, вообще говоря, была сомнительной), принять решение об отмене результата выборов, оценили вклад этих нарушений в искажение итогов голосования.

Формальный подход на практике часто оборачивается юридической разновидностью политтехнологии влияния на исход выборов, которая не просто искажает итоги голосования, но и обессмысливает сами выборы [6; 7]. Особенно наглядно это видно на примерах отказов в регистрации нежелательным кандидатам в России, когда чисто формальные придирки к документам кандидатов становятся для суда основанием для отказа в регистрации, лишающего избирателей полноценного права выбора [4].

Американские суды совершенно справедливо посчитали, что их обязанность – системно (как любит выражаться наш Конституционный Суд – «в системной взаимосвязи») оценить, насколько представленные истцами нарушения могли изменить итоги голосования. Как было ими правильно отмечено, отмена итогов голосования из-за количества нарушений, составляющих лишь очень малую часть от числа проголосовавших избирателей, означает игнорирование воли оставшейся части избирателей. Автор статьи пишет об этом и, тем не менее, утверждает, что надо было применить формальный подход.

При этом ему представляется, что некоторое (спорное) несоответствие подзаконных актов закону усиливает это его утверждение. Цитирую автора: «Можно согласиться с тем, что несколько допущенных нарушений при подсчёте не могут ставить под сомнение волю миллионов избирателей округа. Однако такой подход не учитывает того, что источник подобных нарушений – широкие правомочия секретарей штатов, которые те присвоили». В этом утверждении я не вижу логики: разве, если источником нарушения являются широкие полномочия секретарей штатов, то несколько допущенных нарушений могут ставить под сомнение волю миллионов избирателей? Американский суд взвесил степень нарушения избирательных прав в двух случаях – при отмене итогов голосования или при их подтверждении, и пришел к выводу, что отмена повлечет за собой более сильное нарушение.

Тут стоит отметить, что такое сравнение, которое в российской юриспруденции обычно называют принципом соразмерности (а автор статьи предпочитает используемый в зарубежной литературе термин «принцип пропорциональности») действительно носит вполне субъективный характер. Такая субъективность – прерогатива судьи; напомним, что судебная система многоступенчатая, а судьи нижних уровней в США избираются.

Предъявление некоторых нарушений с целью отменить итоги голосования – известный юридический прием, часто имеющий политическую цель. Более того, иногда нарушения специально провоцируются или имитируются ради того, чтобы отменить нежелательные итоги голосования. В случае отсутствия независимого суда этот прием имеет катастрофические для выборов последствия. Например, на выборах мэра города Жуковского Московской области в 2009 году в организующую комиссию уже после подсчета всех голосов были поданы жалобы о якобы имевших место нарушениях в тех участковых комиссиях, где победил нежелательный для администрации кандидат. Организующая комиссия, не исследуя обстоятельств, отменила итоги голосования на соответствующих участках и тем самым изменила результат выборов. Суд поддержал решение комиссии [2: 325].

Приведу также пример из собственной практики. Одна из участковых комиссий округа, в котором я был председателем окружной избирательной комиссии, разрешила одному из кандидатов в депутаты проголосовать за восемь избирателей по доверенности. Это было вопиющее нарушение, на основании которого окружной комиссии было предложено отменить итоги голосования на этом участке. Комиссия рассмотрела итоги голосования и выяснила, что этот кандидат намного – более чем на сотни голосов – отстал от лидирующих кандидатов (выборы были многомандатными). Отмена итогов голосования означала бы игнорирование волеизъявления более полутора тысяч принявших участие в голосовании избирателей. Комиссия приняла решение утвердить итоги голосования в том виде, в котором они были подсчитаны. Замечу, что тогдашний председатель Московской городской избирательной комиссии В.П.Горбунов не согласился с нашей комиссией, и итоги голосования на этом участке были отменены вышестоящей комиссией [2: 68–69].

Представляется, что автор статьи делает слишком смелые выводы, когда говорит о последствиях обсуждаемых в статье решений судов. Фактически он переносит критику избирательной системы США (избирательной системы в широком смысле слова, то есть, как системы организации выборов) на решения судов. Функции организаторов выборов в США, так же как и во многих других демократических странах, действительно возложены на исполнительную власть, что настораживает российского гражданина. Российский гражданин плохо представляет себе последствия для выборов такого фактора как реальное разделение властей.

Разберем утверждения автора статьи, касающиеся оценки рассматриваемых судебных решений: «Предположим, что суды действовали верно и руководствовались не формальным подходом, а оценивали вопрос отмены результатов шире. Что остаётся в сухом остатке? Полная и неограниченная дискреция секретарей штатов по регулированию избирательных процессов, отсутствие должного баланса между Конституцией, законами штатов и рекомендациями секретарей, а также прецедент игнорирования положений Конституции и закона».

Но ведь, судя по тексту статьи, суды при принятии решения как раз исходили из совокупности законодательных, в том числе конституционных положений, не ограничились столь уверенной, как у автора статьи, трактовкой закона, оценили возможную степень нарушения избирательных прав. «Неограниченная дискреция» секретарей штатов из решения судов не следует.

Оценивая примененный судами принцип соразмерности, автор формулирует сколь очевидную, столь и неконструктивную, но несущую негативный оттенок сентенцию: «Тест на пропорциональность если и пригоден в настоящих делах, то лишь при условии, что он не приводит к нарушению конституционного баланса и не ограничивает прав других заявителей». Это также верно, как то, что Волга впадает в Каспийское море. Хотя и непонятно.

Так почему же Трамп оказался прав?

Дополнение

Уже после написания этой реплики в Германии случился прецедент, имеющий непосредственное отношение к обсуждаемой здесь теме. Конституционный суд Берлина отменил выборы в земельный ландтаг и местные выборы в Берлине, состоявшиеся 26 сентября 2021 года. Основанием для отмены суд посчитал процедурные нарушения – путаницу с бюллетенями, работу участковых комиссий после восьми часов вечера из-за больших очередей на избирательных участках [8]. Многолетняя председательница берлинской избирательной комиссии госпожа Петра Михаэлис при подведении итогов голосования «объявила о том, что на 207 из 2257 избирательных участков были зафиксированы нарушения избирательной процедуры. Причем на участках в двух избирательных округах настолько существенные, что они могли повлиять на распределение мандатов в новом составе сената» [3]. После чего Михаэлис ушла в отставку.

Так же, как и в США, но не так же, как в России, в Германии речь шла о том, чтобы отменить выборы на основании ПРОЦЕДУРНЫХ нарушений. Однако эти случаи различаются тем, что в Германии было четко доказано, что эти нарушения носили массовый характер (стоит отметить, что первым инициатором отмены выборов была вышестоящая избирательная комиссия, а не кандидат). При этом по крайней мере в двух случаях разница между лидирующими кандидатами оказалась крайне малой. Учитывая известную склонность немцев к порядку, массовое нарушение процедуры не могло остаться без последствий.

В отличие от американского случая, сами организаторы выборов зафиксировали нарушения процедуры и привели количественную оценку таких нарушений. Поэтому оценка Конституционного суда Берлина представляется строгой, но справедливой. Выборы в Германии – дело серьезное, так к ним и относятся граждане. Решение Конституционного суда Берлина в очередной раз укрепило такое отношение.

Поступила в редакцию 18.11.2022.

---

Список литературы

1. Брикульский И.А. Конституция США и почтовое голосование: почему Трамп оказался прав? – Электоральная политика. 2022. № 2 (8). С. 4. - http://electoralpolitics.org/ru/articles/konstitutsiia-ssha-i-pochtovoe-golosovanie-pochemu-tramp-okazalsia-prav/
2. Бузин А.Ю. Российские выборы: изнутри, снаружи, сбоку. Записки негосударственного человека. М.: КнигИздат, 2020. 850 с.
3. Жолквер Н. Хаос на выборах в Берлине не останется без последствий. – DW, 14.10.2021. Доступ: https://www.dw.com/ru/v-haose-na-vyborah-v-berline-budet-razbiratsja-konstitucionnyj-sud/a-59507451 (проверено 18.11.2022). - https://www.dw.com/ru/v-haose-na-vyborah-v-berline-budet-razbiratsja-konstitucionnyj-sud/a-59507451
4. Любарев А.Е. Регистрация кандидатов и партийных списков: необходима смена парадигмы. – Конституционное и муниципальное право. 2019. № 12. С. 46–52.
5. Любарев А. Занимательная электоральная статистика. М.: Голос консалтинг, 2021. 304 с.
6. Любарев А. Проблемы признания недействительным волеизъявления избирателей. – Право и жизнь. 2005. № 80 (3). С. 73–86.
7. Постников А.Е., Алехичева Л.Г. Недействительность выборов. Законодательство и судебная практика. М.: Изд-во "Права человека", 2001. 190 с.
8. Ромашенко С. Суд постановил провести перевыборы в ландтаг Берлина. – DW, 16.11.2022. Доступ: https://www.dw.com/ru/sud-postanovil-provesti-perevybory-v-zemelnyj-parlament-berlina/a-63779041 (проверено 18.11.2022). - https://www.dw.com/ru/sud-postanovil-provesti-perevybory-v-zemelnyj-parlament-berlina/a-63779041