Конституция США и почтовое голосование: почему Трамп оказался прав?

Брикульский И.А.

Аннотация

Несмотря на то что вопрос о фиаско Трампа сейчас кажется очевидным и не вызывает каких-либо споров, автор статьи анализирует юридическую сторону оспаривания итогов выборов Президента США в 2020 году. Статья анализирует как иски, так и судебные решения по делу Трампа, чтобы понять, насколько сильными были аргументы экс-президента США и насколько честными были судебные решения. Кроме анализа позиций сторон автор рассматривает почтовое голосование через призму конституционных рисков и приходит к тому, что с судебными решениями не всё так однозначно: суды проигнорировали ряд ключевых аргументов Трампа, допустили отход от требований Конституции США, избирательных законов штатов и разрешили подсчитывать сомнительные и дефектные почтовые бюллетени.

---

Введение

Выборы Президента США закончились ещё в 2020 г. Казалось бы, споры о том, кто действительно победил, уже не особо актуальны, к тому же новый президент руководит страной уже два года. Со стороны может казаться, что раз Трамп проиграл не только на избирательных участках, но и в судах, то его поражение очевидно и не требует дополнительного анализа. Такой подход опирается на некую презумпцию прозрачности избирательной и судебной системы США, которая ни при каких условиях не может быть предвзятой и несправедливой.

Яркая черта президентских выборов США 2020 г. – масштабное почтовое голосование. Преимущественно с почтовым голосованием Трамп и его юристы связывают победу Байдена. Хотя голосование по почте не новшество для Америки, как и для любого правопорядка, оно впервые в 2020 г. использовалось в национальном масштабе. В одном из публичных докладов по теме американских выборов «Почему Трамп проиграл выборы?» вопрос поставлен достаточно провокационно, будто бы заранее констатируя, что Трамп проиграл “по всем фронтам”, в том числе по части судебного оспаривания [14]. Если с социологией, статистикой или иными аргументами можно согласиться, то однозначная констатация правоты американских судов вызывает вопросы: не зря в выводах исследования указаны два итоговых мнения, одно из которых представлено автором настоящего материала и ставит под сомнение слишком однозначные выводы по судебному оспариванию итогов голосования в США.

В самом докладе было исследовано 17 исков и соответствующих судебных решений по оспариванию итогов голосования, включая иски в Верховный Суд США и верховные суды штатов. В исследование попали только те иски и решения, по которым Трамп оспаривал итоги от своего имени и по которым уже имелись готовые судебные решения. Такой подход позволил составить общую картину аргументов при оспаривании выборов.

Почтовое голосование по-американски: немного о процедурах

Штаб Трампа оспаривал итоги волеизъявления, что называется, по всем направлениям – почтовое и заочное голосование, недопуск наблюдателей от республиканцев на участки, препятствие их работе, постоянные сбои при работе электронных машин для подсчёта голосов, а также оставление без присмотра бюллетеней заочного голосования. Основной упор аргументов касался именно почтового голосования как наиболее непрозрачной и неконтролируемой формы голосования.

Дело в том, что избирательное законодательство США носит децентрализованный характер: в США отсутствует единый нормативный акт, который бы предусматривал не просто базовые стандарты проведения выборов, но и должные процедуры. Единственный акт, который затрагивает процедурные вопросы выборов Президента, – это Конституция США. Статья 2 Конституции, а впоследствии XII поправка охватывает лишь небольшую часть таких процедур применительно к выборщикам [3]. Из статьи 2 следует, что каждый штат назначает выборщика в порядке, который устанавливается его законодательным органом.

Из этой формулировки следуют две, на первый взгляд, очевидные вещи. Во-первых, избирательные процедуры, связанные с выборщиками, формой голосования определяются на уровне штатов. Если “переводить” американский конституционализм на русский манер, то назначения выборщиков – это предмет исключительного ведения штатов. Во-вторых, Конституция США чётко устанавливает, какой именно орган должен это регулировать – законодательный орган штата. Следовательно, ни федеральные органы, ни иные органы даже на уровне штатов не могут вмешиваться и подменять волю парламента штата.

Как правило, процедуры почтового голосования достаточно похожи и выглядят следующим образом. Например, в штате Пенсильвании процедуру почтового голосования можно разделить на четыре простых шага [1]. Первый шаг заключается в том, что избиратель запрашивает у штата или избирательной комиссии бюллетень для голосования по почте, после чего сверяется заявка избирателя с соответствующим регистром избирателей. Второй шаг – избирателю направляется пакет с документами, которые содержат бюллетень и два конверта. Первый конверт большой, второй – значительно меньше. Второй конверт – это «секретный конверт», на котором находится штамп «официальный избирательный бюллетень». На внешней стороне конверта большего размера находится распечатанное заявление избирателя, которое также именуется «декларация». Декларация содержит заявление (согласие) того, что избиратель имеет право голосовать на этих выборах. Третий шаг – это процесс заполнения бюллетеня. Избиратель заполняет бюллетень, кладёт его в меньший конверт, после чего запечатывает. Штат Пенсильвания устанавливает требования к заполнению бюллетеня – чёрный свинцовый карандаш, авторучка или шариковая ручка. Четвёртый шаг – это заполнение декларации, размещённой на большом конверте, и направление всех документов в комиссию.

После этого документы направляются в избирательную комиссию, которая сравнивает информацию декларации с той, что содержится в регистре избирателей. При этом все бюллетени должны быть получены избирательным участком до 20 часов дня голосования. Ряд штатов, например, Висконсин, обязывает сотрудников комиссий или муниципалитетов немедленно возвращать бюллетень избирателю в запечатанном конверте вместе с новым конвертом, если будет установлено, что бюллетень был заполнен некорректно или с ошибками. Однако такое действие производится только если у избирателя будет достаточно времени, чтобы получить новые документы и впоследствии выслать обратно [16: chapter 6].

Основные аргументы Трампа против почтового голосования: проблемы конституционного права

Непосредственному судебному оспариванию предшествовал ряд событий в некоторых штатах: до старта избирательной кампании секретари штатов издали ряд рекомендаций и писем. Такие рекомендации значительно упростили и смягчили жёсткие предписания избирательных кодексов. Подобная «либерализация» позволила секретарям и членам избирательных комиссий управлять избирательным процессом, особенно подсчетом голосов, исключительно по своему усмотрению. По мнению Трампа, именно принятые секретарями штатов акты под видом разъяснений, рекомендаций и правил позволяли нивелировать ряд важных гарантий избирательных кодексов штатов. С этим связано оспаривание итогов волеизъявления против секретарей Штатов, в частности, [7; 6; 12; 11; 8]. Аргумент о том, что секретари штатов подменяли собой законодателя, также упоминается в жалобе в Верховный Суд США. В ряде других штатов, в частности Висконсин, иск был подан против Байдена, однако также затрагивал рекомендации секретарей, оспаривая саму возможность давать иные разъяснения и рекомендации, чем предусмотренные законом [9].

Основные нарушения выглядели следующим образом.

Во-первых, нарушения при заполнении декларации, конвертов и бюллетеней. Это самое распространённое нарушение при почтовом голосовании. Из-за сложности процедуры почтового голосования подобные нарушения были в определённом смысле неизбежны. Заключались они в том, что:

● отсутствовал большой или секретный конверт, или же бюллетень был вложен не в секретный, а сразу в большой конверт;

● конверт содержал отметки или надписи, которые не позволяли идентифицировать избирателя или вовсе содержали дополнительные исправления в бюллетене;

● отсутствовали подписи избирателей и даты на внешнем конверте, т.е. было невозможно установить личность избирателя и дату отправления документов;

● номера бюллетеней не совпадали с номером на конверте, а имя избирателя не соответствовало реестру избирателей.

Также юристы Трампа указывали, что бюллетени направлялись тем избирателям, которые не подавали соответствующих заявлений в избирательные комиссии, такой процесс был неконтролируем.

Во-вторых, исправление декларации избирателей. По общему правилу, процедуры, установленные избирательными кодексами штатов, прямо запрещают подсчитывать голоса, которые были получены с существенными нарушениями, позволяющими сомневаться в действительности голосов. Несмотря на это, секретари штатов использовали собственную процедуру, которая такими законами не предусматривалась, и позволяли в период голосования повторно высылать гражданам бюллетени вместе с замечаниями избирательных комиссий. После получения такого письма избиратель мог устранить недостатки и снова направить бюллетень.

В-третьих, комиссии отказывались проверять подписи избирателей на таких декларациях и учитывали все бюллетени без необходимой верификации. Юристы Трампа указывают, что ряд конвертов не содержал имён и подписей, то есть невозможно верифицировать избирателя и его закрепление за конкретным избирательным округом.

В-четвёртых, комиссии получали и учитывали т.н. «сомнительные бюллетени». Проблему таких бюллетеней можно разделить на две. Первая – это получение голосов по почте спустя несколько дней после закрытия избирательных участков, т.е. во время подсчета голосов. Юристы Трампа указывали, что большинство таких голосов – это голоса в поддержку Байдена, притом не содержащие дату отправки. Вторая – это получение бюллетеней от тех избирателей, которые не подавали заявок на почтовое голосование, но почему-то получили рассылку почтовых бюллетеней. Какие-либо дополнительные проверки для расследования таких случаев не проводились.

Штаб Трампа считал, что все бюллетени, которые получены с указанными нарушениями, являются дефектными и не подлежат подсчету, так как это прямо предусматривает закон штата. Несмотря на постоянные жалобы наблюдателей-республиканцев и юристов штаба, после извлечения бюллетеня из конверта все дефектные бюллетени складывались в одно место вместе с другими бюллетенями, т.е. смешивались, не позволяя осуществить объективный подсчёт. Наблюдатели и юристы штаба Трампа утверждали, что большинство извлечённых дефектных бюллетеней были за Байдена, что создавало одному из кандидатов необоснованные преимущества. Подобное неравенство при голосовании проявлялось и в другом: округа, контролируемые демократами, способствовали тому, чтобы только голосующие за Байдена были уведомлены о дефектности бюллетеней, в то время как аналогичные голоса за Трампа не учитывались. Аналогичным образом поступали с анонимными конвертами и бюллетенями: подсчёт производился в зависимости от решения избирательных комиссий.

Наблюдатели-республиканцы также отмечали, что выявленные ими нарушения игнорировались избирательными комиссиями, как только те заметили, что вопрос касается избирателей Трампа. Соответственно, какие-либо дополнительные проверки сомнительных бюллетеней или должная верификация не производилась, а попытки возбудить такой процесс просто игнорировались. Например, эти доводы заявлялись юристами Трампа при попытке оспорить итоги голосования в округе Фултон, штат Джорджия [10; 7], а также судебных спорах по Пенсильвании (особенно в деле [11]).

Подобные действия избирательных комиссий являются прямым следствием того, что избирательные процедуры произвольно менялись секретарями не просто в ходе избирательной кампании, но и в ходе голосования и подсчета голосов. Действия избирательных комиссий, предусмотренные рекомендациями секретарей штатов, позволяли также нивелировать тайну голосования, так как сотрудники могли установить связь между избирателем и его политическим выбором, а затем по своему усмотрению направить бюллетень обратно или не совершать никаких действий вовсе. Иными словами, упрощая избирательные законы штатов, секретари не предусмотрели какие-либо дополнительные гарантии для сохранения тайны голосования при голосовании по почте.

На мой взгляд, самая важная черта исков Трампа – упор на Конституцию и конституционно-правовые аргументы. Юристы Трампа совершенно правильно ссылаются на Конституцию, указывая, что единственным регулятором избирательных правоотношений на уровне штатов является исключительно законодательный орган штата, а не какой-либо иной орган. Только закон может устанавливать требования к избирательному процессу такого уровня. Можно сказать, что Трамп поднимает куда больше проблем, чем может показаться на первый взгляд: оспариваются не просто итоги голосования, под сомнение ставится конституционность почтового голосования. Юристами Трампа также указывалось, что избирательные процедуры могут быть лишь вспомогательным средством для проведения выборов, но они никак не могут лишать избирательные права их эффективности. Детальное внимание роли Конституции США при оспаривании итогов выборов уделено именно в иске в Верховный Суд США по Пенсильвании, где Трамп указывает, что предшествующие судебные решения позволяют обходить Конституцию и законодательные требования обычными рекомендациями и правилами секретарей штатов, в частности это отражается в [2].

Проблема, которая поднимается в аргументах юристов Трампа, носит более глубокий характер и касается не только американской избирательной системы. Вопрос в том, насколько широким должно быть усмотрение отдельных государственных органов при регулировании таких фундаментальных прав, как право избираться? Правовая неопределённость и правовой пробел несут не меньше угроз конституционным правам, чем нормы, которые открыто нарушают права граждан.

Аргументы судов о почтовом голосовании: так ли всё однозначно?

Для разрешения споров федеральные суды по делу Трампа использовали классический инструмент американских судов – тест на пропорциональность, который позволяет “взвешивать” два противостоящих друг другу интереса или ценности. Тест на пропорциональность позволяет определить, насколько допустимо и адекватно государственное вмешательство в осуществление того или иного права и насколько ограничение этого права носит соразмерный характер.

На аргументы экс-президента суды отвечали следующее.

Во-первых, требования Трампа несоразмерны тем последствиям, которые могут наступить, если эти требования удовлетворить. Решения о пересчёте голосов или отмене итогов голосования должны полагаться на что-то более существенное. Суды “взвешивали” ущерб, который может принести пересчёт голосов или отмена итогов голосования с тем ущербом, который понёс Трамп. Так, ими указывалось, что даже если суд признает правоту аргументов Трампа, допущенные нарушения противопоставляются нескольким миллионов голосов других избирателей, которые также придётся “аннулировать”. Например, в деле Trump v. Boockvar [12] суд указал, что удовлетворение требований привело бы к тому, что под сомнение будет поставлено 6,8 млн голосов, что несоразмерно по сравнению с незначительными нарушениями избирательных прав на некоторых участках. Судебное вмешательство в подсчет голосов, которые может выразиться как в пересмотре итогов, так и их отмене, являются чрезмерным и радикальным шагом, который не соответствует общественным интересам в быстром и эффективном определении итогов выборов. Таким образом, требования соразмерности не соблюдаются.

Примечательно, что суды констатировали, что признание ряда почтовых бюллетеней дефектными и не подлежащими подсчету не решит исход выборов, хотя оценка электоральных перспектив не входила в их компетенцию. В процессе анализа применения теста на пропорциональность в отношении кейсов Трампа складывается впечатление, что «тест» может позволить судьям выходить за рамки закона или же вовсе его игнорировать.

Во-вторых, Трамп не доказал, каким именно образом отказ в удовлетворении его требований причинит ему какой-либо существенный вред. Более того, из исков следует, что, по мнению Трампа, вред был приченён действиями секретарей штатов или должностными лицами избирательных комиссий, а между предполагаемыми нарушениями и рекомендациями секретарей не доказана должным образом причинно-следственная связь. По сути, требования основываются лишь на предположениях, но не подтверждаются конкретными доказательствами, в частности дефектными почтовыми бюллетенями.

В-третьих, суды назвали действия секретарей лишь «техническими деталями». Такие «технические детали» суд назвал неизбежными, поскольку вопрос почтового голосования является достаточно сложным для избирателя, от которого нельзя ожидать идеального следования процедуре. Подобное детализирование со стороны секретарей штатов призвано сделать избирательный процесс более прозрачным и понятным избирателю. Суды прямо указывали, что избирательный кодекс и его строгие правила должны трактоваться более «либерально», не позволяя процедурам лишать избирателей их голоса, так как «нецелесообразно придавать формальностям большее значение», учитывая количество таких бюллетеней. Процедурные ошибки одних избирателей не должны влиять на общее волеизъявления граждан, ставить под сомнение настолько значительное количество голосов. Отмечу, что некоторые суды все же ссылались на положения избирательных законов штатов. Как правило, такие законы действительно содержали запрет подсчитывать дефектные бюллетени, однако не регулировали ситуацию, если дефектный бюллетень был исправлен до дня голосования.

Право исправить дефектный бюллетень на основании рекомендации секретаря штата значит, что избирательные комиссии сняли с себя бремя определения дефектности почтового бюллетеня, позволяя избирателям самостоятельно реализовывать права с учётом допущенных ошибок. В одном из решений вовсе иронично отмечалось, что «Президента выбирают избиратели, а не юристы». Примечательно, что фактически этим правом секретари штатов наделили сами себя, а также избирательные комиссии.

В-четвертых, аргумент об «узурпации полномочий» секретарями штатов не может рассматриваться всерьёз, поскольку закон не детализирует и не устанавливает четкие требования к заполнению почтовых конвертов и заявлений. Если же закон штата и устанавливает требования к информации на конвертах и бюллетенях, то не регламентирует иные детали, в частности, расположение информации, порядок действий или конкретный перечень данных избирателя. Эти вопросы находятся в усмотрении избирательных комиссий и секретарей штатов. Рекомендации секретарей носят вспомогательный характер, устраняют пробелы закона и приспосабливают требования законов к реальной ситуации. Отклонение некоторых комиссий и секретарей от установленных процедур или требований ещё не означает, что избирательные права были нарушены и тем более не значит, что несколько миллионов голосов подлежат аннулированию.

В-пятых, внимания заслуживает ещё один аргумент судей – это аргумент о т.н. «эффективности». Так, суды указывали, что демократия заинтересована в быстром, эффективном и окончательном подсчете всех законных голосов избирателей, в то время как иски штаба Трампа основываются на формальных нарушениях, препятствуют и тормозят такой подсчёт. По мнению судов, действия Трампа направлены вовсе не на исправление нарушений на отдельных участках, а специально тормозят процесс установления итогов, следовательно, не преследуют общественно значимую цель. Это также подтверждается и тем, что Трамп оспаривает процедуры почтового голосования в день выборов или спустя несколько дней, хотя мог это сделать ещё в период досрочного голосования, а также тем, что обжалование началось только после того, как стало известно о победе Байдена на этих участках. При этом оспаривание затрагивает исключительно округа с преобладанием демократов, а не республиканцев.

На основании судебных позиций можно сделать главный вывод. Для того чтобы отклонить любые иски и заявления против почтового голосования, достаточно несколько аспектов. Во-первых, насколько требование заявителя соразмерно тем целям и последствиям, к которым оно приведёт в случае удовлетворения. Во-вторых, действительно ли причинённый заявителю вред соразмерен с теми требованиями, которые он предъявил. В-третьих, насколько предъявляемые требования препятствуют общественным интересам и конституционным целям. Вопрос в том, насколько такой тест на пропорциональность пригоден в вопросах, которые связаны с определением итогов волеизъявления, и по какой причине тест на пропорциональность позволяет судам отходить от конституционных требований?

Скрытая конституционная угроза судебных решений

Интересная особенность этих судебных процессов – это то, что и истец, и суды отталкиваются не от более привычного российскому юристу позитивистского правопонимания, а именно от телеологического: оценивалась не только норма и её жёсткие рамки, но и цель, которая была в ней заложена как законодателем, так и Конституцией, т.е. право беспрепятственно проголосовать на выборах. Особенно чётко это прослеживается в судебных решениях: признавая тот факт, что Конституция требует регулирования именно законодательным органом штата, суд допускает, что жёсткие требования могут быть более мягкими для того, чтобы формальные преграды не мешали избирателям проголосовать. Иными словами, этот подход позволяет отходить от любых законодательных требований, которые суд сочтёт слишком жёсткими.

Фактически американские суды по-своему истолковали Конституцию: под видом рекомендаций и правил секретари штатов смогли регулировать почтовое голосование, не имея на то должных правомочий. Именно подобный «либеральный» подход секретарей позволил учитывать значительное количество дефектных или исправленных бюллетеней, которые частично предопределили победу Байдена. Можно сказать, что суды под аргументом о несоразмерности требований Трампа и допущенных нарушений просто «отмахивались» от главного упрёка к действиям секретарей: они не соответствуют Конституции. Практически, ни один суд не дал должную оценку именно этому аргументу и ни один суд не разъяснил, где проходит граница между «регулированием» законодательным органом штата и «разъяснением» секретаря и насколько последний может в силу политической конъюнктуры менять избирательные процедуры в ходе выборов. Проблема такого разграничения проходила красной нитью по всем судебным делам, которые связаны с почтовым голосованием. Отсутствие должной конкретизации можно назвать существенным конституционно-правовым пробелом. Подобные пробелы неизбежно ведут к ограничению прав других лиц и способствуют неограниченной власти государственных органов.

Можно согласиться с тем, что несколько допущенных нарушений при подсчёте не могут ставить под сомнение волю миллионов избирателей округа. Однако такой подход не учитывает того, что источник подобных нарушений – широкие правомочия секретарей штатов, которые те присвоили. Этот же подход позволяет судам игнорировать любые существенные нарушения при голосовании, ссылаясь на то, что допущенные нарушения просто несоразмерны итоговому требованию заявителя. Вопрос соразмерности определяется судьями произвольно и на основании собственных убеждений.

Предположим, что суды действовали верно и руководствовались не формальным подходом, а оценивали вопрос отмены результатов шире. Что остаётся в сухом остатке? Полная и неограниченная дискреция секретарей штатов по регулированию избирательных процессов, отсутствие должного баланса между Конституцией, законами штатов и рекомендациями секретарей, а также прецедент игнорирования положений Конституции и закона. Подобный крен в сторону «либерализации» избирательного законодательства (а если быть точным – полная правовая неопределённость) не уравновешивается какими-либо иными инструментами и создаёт основу для будущего произвола. Тест на пропорциональность если и пригоден в настоящих делах, то лишь при условии, что он не приводит к нарушению конституционного баланса и не ограничивает прав других заявителей.

При разрешении споров суды исходили из простой формулы о «непорочности» почтового голосования до тех пор, пока не будет доказано обратное, а поскольку показания наблюдателей Трампа и иные доказательства не признавались достаточными, следовательно, с почтовым голосованием нет никаких проблем. При этом даже не рассматривалось, что само по себе почтовое голосование создаёт основу для огромных злоупотреблений, которые практически нельзя проследить или зафиксировать, в особенности, когда республиканских наблюдателей не пускают на участки или препятствуют их работе [13]. Примечательно, что подобный аргумент о «непорочности», пока не будет доказано обратное, использовали российские суды при разрешении споров об электронном голосовании [5: 33–44].

В своих исках Трамп прямо называл голосование по почте «мошенническим», указывая не просто на недостатки процедур, а на порочность самого института. Почтовое голосование ставит любого заявителя в позицию, заранее обречённую на поражение в судах: доказать конкретное нарушение или мошенничество достаточно сложно, так как сам процесс скрыт от глаз наблюдателей и кандидатов, а законы разрешают защищать только нарушенные права, а не гарантии прав. Так, участники избирательного процесса могут лишь предполагать наличие тех или иных нарушений. Недостаток оценки судами нарушений при почтовом голосовании заключаются в том, что они используют те же методы оценки и подходы, которые используются для других категорий дел, в частности, гражданских и уголовных. Для оценки законности или же конституционности почтового голосования, впрочем, как и других форм субсидиарного голосования, в особенности голосования электронного, недостаточно оценивать только конкретные факты нарушений, поскольку они являются лишь внешним выражением недостатков целого института почтового голосования. В таких случаях необходимо оценивать правовую неопределённость и пробелы почтового голосования, которые вызывают объективные сомнения, например, оставляя целый этап процесса вне поля зрения участников избирательного процесса, а не применять тест на пропорциональность только там, где он даст более выгодный результат. Однако эта проблема ещё требует детальной проработки.

Важный итог этих судебных процессов остался незамеченным, а ведь именно этот подход закладывает основу для будущих споров по почтовому голосованию, по сути, цементирует в судебных решениях очень спорный подход к оценке почтового голосования в целом. Это означает фиксацию того, что любые дефектные бюллетени могут быть учтены судами, если это допускают рекомендации секретарей, которые могут в ходе избирательной кампании менять правила игры. Широкое толкование Конституции и избирательных кодексов штата закладывает бомбу замедленного действия не только в вопросе почтового голосования. Это значит, что подобная практика впоследствии может быть расширена и на другие формы голосования или вовсе на правоотношения, которые хоть и не связаны с выборами, но также носят публичный интерес.

Конституционные риски почтового голосования

Почтовое голосование – это субсидиарное голосование, т.е. вспомогательное или дополнительное голосование, которое существует наряду с традиционным, т.е. личной явкой на участок. Будучи скорее вспомогательной и дополнительной формой, субсидиарное голосование не должно подменять основное голосование, т.е. голосование через непосредственную явку на избирательный участок. Подобной позиции придерживался, в частности, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 15 апреля 2014 №11-П, указывая, что субсидиарные виды голосования, в том числе почтовое, не должны подменять собой основное голосование и должны применяться лишь в исключительных случаях, при этом такие субсидиарные формы голосования требуют дополнительные и более эффективные средства для предотвращения нарушений [15].

У почтового голосования много недостатков, некоторые из них дискуссионны, некоторые вовсе неустранимы. Однако основная проблема – это вопрос не только доверия и юридической техники, но и соблюдения всех тех принципов и гарантий, которые существуют для традиционного голосования. Если для последнего законы чаще всего предусматривают достаточно чёткие и прозрачные процедуры, которые позволяют соблюсти хотя бы минимальный объём принципов проведения свободных выборов, то субсидиарные формы голосования не всегда могут их обеспечить должным образом. И судебное оспаривание почтового голосования на выборах Президента США это подтверждает.

Например, для обеспечения тайны голосования при традиционном голосовании существует процедура идентификации личности, голосования в специальной кабине, погружение бюллетеня в урну. В соблюдении этой процедуры и личном голосовании могут убедиться члены комиссий и наблюдатели, присутствующие на избирательном участке. Аналогичная ситуация складывается при подсчете голосов. Голосование по почте практически не позволяет убедиться в соблюдении таких процедур: идентификация личности и сам акт голосования происходит вне поля зрения членов избирательных комиссий и наблюдателей, а избирательные комиссии лишь получают готовый результат. Им остаётся полагаться на то, что отправленный бюллетень был получен исключительно избирателем, им же заполнен без всякого давления, при соблюдении тайны волеизъявления и направлен обратно в комиссию.

Пусть традиционное голосование не избавляет от всех нарушений, но позволяет в значительной степени их минимизировать. Существенное различие между традиционным голосованием и субсидиарным заключается в следующем. При традиционном голосовании обязанность обеспечить все условия для соблюдения тайного личного голосования, прозрачности и гласности подсчета голосов, а также остальных принципов проведения выборов возлагается исключительно на государство. Как правило, для этого существует достаточно объёмное и подробное регулирование, которое содержится как в законах, так и в актах избирательных органов. В случае с голосованием по почте, как это указывали и суды в деле Трампа, всё бремя ответственности по обеспечению тайного голосования возлагается на избирателя: в этом случае только избиратель может подтвердить, что он голосовал лично и без принуждения. Именно это служило одной из причин многочисленных нарушений, по мнению юристов Трампа.

Вспомним, что в Европе уже поднималась проблема признания закона о почтовом голосовании не соответствующем основному закону государства. По мнению австрийского Конституционного Суда, «письменное удостоверение избирателя о том, что он заполнил избирательный бюллетень лично и тайно, является недостаточной гарантией соблюдения принципа тайного голосования» [4]. В этом решении важен использованный телеологический способ толкования, т.е. вопрос конституционности почтового голосования рассматривался через соответствие цели, которая заложена в Конституции. Цель – обеспечение личного тайного голосования при проведении выборов. Поскольку голосование по почте ставит эту цель под сомнение, позволяет её нивелировать и значительно увеличивает риски при проведении свободных выборов, следовательно, такое субсидиарное голосование не соответствует Конституции. Интересно, что американские суды, используя такое же «широкое» телеологическое толкование к аналогичным проблемам, приходят к совершенно противоположному выводу и де-факто подтверждают конституционность этой формы голосования, позволяя секретарям штатов редактировать строгие требования закона и Конституции по своему усмотрению и уменьшая объём минимальных избирательных гарантий.

Создавая субсидиарные формы голосования, любой законодатель должен был установить им чёткие пределы, а также предусмотреть дополнительные инструменты, которые не будут уступать по уровню надёжности традиционному голосованию. В противном случае любому участнику избирательного процесса, в какой бы стране он ни находился, сложно поверить в то, что почтовое голосование «всесильно, потому что оно верно». Меньший объём гарантий, прозрачности и надёжности неизбежно приведёт к нарушению конституционных принципов свободных выборов, а значит и прав избирателей и кандидатов.

Именно с такими рисками столкнулся Трамп при судебном оспаривании итогов: закреплённая наспех система почтового голосования была достаточно неопределённой и непрозрачной, а секретари штатов своими рекомендациями и игнорированием законов и Конституции усугубили её недостатки. Ещё раз подчеркнём: Трамп верно акцентировал внимание именно на конституционно-правовой аспект недостатков голосования по почте, а не только на его фактические нарушения.

Заключение

В книге «Конституция Свободы» под авторством А.Шайо и Р.Уитц проводится интересная аналогия. Подобно Одиссею, привязавшему себя к мачте, чтобы не идти на поводу сирен, конституционализм связывает государство, устанавливает пределы его полномочий и усмотрения. Это позволяет избежать сосредоточения власти в одних руках, государственной тирании. Подобно песни сирены, которая сладким пением увлекает моряков на морское дно, ощущение всевластия государства, его должностных лиц постепенно, но неизбежно затягивает в пропасть всю общественную и политическую систему [17: 50–55]. Учитывая степень конституционной угрозы, малейший прецедент, который позволяет решить проблему Трампа здесь и сейчас, стратегически может обернуться более чудовищными последствиями для своих создателей. Американские суды не просто санкционировали право секретарей штатов упрощать более строгие законодательные требования к голосованию по почте, но и обходить Конституцию США, уменьшать объём гарантий избирательных прав, руководствуясь чисто формальной оценкой фактических обстоятельств.

Личное отношение к фигуре Дональда Трампа, его политическим взглядам не должны затмевать объективность, и тем более не должны служить основанием для отказа в реализации его конституционных прав. Судебные прецеденты «отмены» одного кандидата впоследствии могут быть использованы в отношении куда большего их числа по таким же произвольным основаниям. Сложно спрогнозировать, куда именно заведёт американскую избирательную систему «прецедент Трампа» и как это отразится на дальнейшей практике применения почтового голосования, но одно можно заключить точно – этот прецедент очевидно не носит позитивный характер, какой бы демократической и либеральной трактовкой его ни прикрывали.

Поступила в редакцию 08.10.2022, в окончательном виде 18.11.2022.

---

Список литературы

1. Pennsylvania Election Code. – Commonwealth of Pennsylvania (official site). Доступ: https://www.legis.state.pa.us/WU01/LI/LI/US/PDF/1937/0/0320..PDF (проверено 11.10.2022). - https://www.legis.state.pa.us/WU01/LI/LI/US/PDF/1937/0/0320..PDF
2. Petition Donald J. Trump for President, Inc., Petitioner v. Veronica Degraffenreid, Acting Secretary of Pennsylvania, et al. – Supreme Court of the United States. Доступ: https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/20-845.html (проверено 11.10.2022). - https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/20-845.html
3. The Constitution of the United States. – National Archives. Доступ: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution (проверено 11.10.2022). - https://www.archives.gov/founding-docs/constitution
4. Verfassungsgerichtshof (VfGH) 10.412/1985. – Das Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS). Доступ: https://www.ris.bka.gv.at/VfghEntscheidung.wxe?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JFT_10149684_85G00018_00&IncludeSelf=True (проверено 11.10.2022). - https://www.ris.bka.gv.at/VfghEntscheidung.wxe?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JFT_10149684_85G00018_00&IncludeSelf=True
5. Брикульский И.А. Дистанционное электронное голосование и свободные выборы: тест на совместимость. – Яндекс-диск. Доступ: https://disk.yandex.ru/i/eSAoq705hH_1Iw (проверено 11.10.2022). - https://disk.yandex.ru/i/eSAoq705hH_1Iw
6. Дело 1:20-cv-01289 Trump v. Oliver. – U.S. District Court for the District of New Mexico. Доступ: https://electioncases.osu.edu/wp-content/uploads/2020/12/Trump-v-Toulouse-Oliver-Doc37.pdf (проверено 11.10.2022). - https://electioncases.osu.edu/wp-content/uploads/2020/12/Trump-v-Toulouse-Oliver-Doc37.pdf
7. Дело 1:20-cv-05310 Trump v. Kemp. – U.S. District Court for the Northern District of Georgia. Доступ: https://electionlawblog.org/wp-content/uploads/trump-kemp-order.pdf (проверено 11.10.2022). - https://electionlawblog.org/wp-content/uploads/trump-kemp-order.pdf
8. Дело №2020АР1971-ОА, Trump v. Evers. – Supreme Court of Wisconsin. Доступ: https://casetext.com/case/trump-v-evers (проверено 11.10.2022). - https://casetext.com/case/trump-v-evers
9. Дело №2020АР2038, Trump v. Biden. – Supreme Court of Wisconsin. Доступ: https://www.wicourts.gov/sc/opinion/DisplayDocument.pdf?content=pdf&seqNo=315395 (проверено 11.10.2022). - https://www.wicourts.gov/sc/opinion/DisplayDocument.pdf?content=pdf&seqNo=315395
10. Дело №2020СV343255, Trump v. Raffensperger. – Fulton County Superior Court. Доступ: https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.gand.285271/gov.uscourts.gand.285271.22.0_1.pdf (проверено 11.10.2022). - https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.gand.285271/gov.uscourts.gand.285271.22.0_1.pdf
11. Дело №20-845, Trump v. Boockvar. – Supreme Court of the United States. Доступ: https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/20-845.html (проверено 11.10.2022). - https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/20-845.html
12. Дело №20-CV-02078, Donald J. Trump for President, Inc. v. Boockvar. – United States Court for the Middle District of Pennsylvania. Доступ: https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.pamd.127057/gov.uscourts.pamd.127057.172.3_1.pdf (проверено 11.10.2022). - https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.pamd.127057/gov.uscourts.pamd.127057.172.3_1.pdf
13. Дело 2:20-cv-05533, Donald J. Trump for President, Inc. v. Philadelphia County Board of Election. – U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania, 11.10.2022. Доступ: https://s3.documentcloud.org/documents/7325351/11-5-20-Trump-Campaign-v-Philadelphia-Board-of.pdf (проверено 11.10.2022). - https://s3.documentcloud.org/documents/7325351/11-5-20-Trump-Campaign-v-Philadelphia-Board-of.pdf
14. Дубравский П,. Жданов А., Клыга А., Брикульский И., Тескер Л. Voter fraud? Президентские выборы в США 2020 года. Почему Трамп проиграл на самом деле? – Сайт «Дубравский Консалтинг», 11.07.2022. Доступ: https://dubravskiy.consulting/voterfraud (проверено 11.10.2022). - https://dubravskiy.consulting/voterfraud
15. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 11-П. – СПС Консультант-плюс. Доступ: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_161829/ (проверено 11.10.2022). - http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_161829/
16. Сборник законов штата Висконсин. Доступ: https://docs.legis.wisconsin.gov/document/statutes/6 (проверено 11.10.2022). - https://docs.legis.wisconsin.gov/document/statutes/6
17. Шайо А., Уитц Р. Конституция свободы: введение в юридический конституционализм. М., 2021. 580 c.